魅惑侦查，又称鱼饵侦查，指的是“侦查机关设置圈套，以推行某种行为有利可图为鱼饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并推行犯罪行为，待犯罪行为推行时或结果发生后拘捕被魅惑者的特殊侦查办法。”①作为一种秘密侦查方法，其欺骗性、诱导性的特征虽有引诱犯罪、冲击社会信用体系的法律和道德风险，但在传统侦查方法应付日趋自动化、隐蔽化的刑事犯罪顾此失彼时，魅惑侦查以高效的证据查取优势，取得了各国侦查机关的喜爱。同样在国内，这一新型的特殊侦查方法也被广泛应用于毒品犯罪、贿赂、伪造货币、组织卖淫、黑社会性质犯罪的侦破之中。因为立法中欠缺对秘密侦查的规制，魅惑侦查长期处于法外运行的状况，作为一种平时推行的侦查方法，其合法性、正当性不断引发质疑。2012年的刑诉法对隐匿身份的秘密侦查方法进行了立法规范，魅惑侦查的合法地位得以确立。但新刑事诉讼法对此类方法仅进行了概括性的授权，并未规定具体的推行程序与需要，对引诱犯罪的界限、违法魅惑侦查的法律后果等问题均采取了回避的态度。为此，本文将结合刑诉法修正案中的有关条文、魅惑侦查的法律规制略作讨论。
1、新刑事诉讼法对魅惑侦查方法的规制
修改后的刑事诉讼法第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关职员隐匿其身份推行侦查。但，不能诱使别人犯罪，不能使用可能风险公共安全或者发生重大人身危险的办法。”所谓“隐匿身份推行侦查”，是指“以人力为载体的、以欺骗为主要表现特点的各种秘密侦查办法，包含线人（在中国的语境中常常被称之为特情）、卧底、魅惑侦查，由于此类方法一般表现为改变身份进行侦查，学术界也将它称为乔装侦查。”②这样来看，“隐匿身份”的字样代表了各种乔装侦查方法，因此，刑诉法修正案对隐匿身份推行侦查的法律规定，同样适用于魅惑侦查方法，具体而论主要包含以下几个方面：
1.适用原则。
魅惑侦查只能服务于查明案情的目的需要，基于必要性原则推行。也就是说，只有在其他侦查办法获得证据或侦破案件的期望渺茫或十分困难时，才能用魅惑侦查的方法。魅惑侦查是借助人性弱点达到目的的侦查手段，有“肮脏方法”之称。其本身的架构方法决定了它有侵害人权，沦为犯罪制造工具的可能性。假如其他常规性侦查办法能达到预期的成效，不应贸然使用魅惑侦查的办法。
2.适用主体。
新刑诉法仅将推行魅惑侦查的权利授与了公安机关，排除去检查机关进行魅惑侦查的可能性。虽然在实践中，有的地方的检察机关已开始在自侦案件中用魅惑侦查的方法，③但此次立法并未对之加以确认。因为魅惑侦查是侦查主体有组织的行为，反映的是作为一级侦查部门的组织的意志④，魅惑侦查的推行主体一般被限定在“警察、司法职员及其代理人”的范围之内。因此，第151条中规定的“有关职员”主如果指侦查职员，即在公安机关从事侦查等活动的公安职员。当然，基于侦查工作的需要，在公安机关的组织和指导下，也可安排非公安职员推行侦查行为，但未经授权的职员不能自行进行魅惑侦查。
3.审批程序。
魅惑侦查的启动采取内部审批机制，经由公安机关的负责人决定即可适用。司法实践中，公安机关内部尚无统一的规范性文件对乔装侦查用的审批权作出明确规定，但从整体来看，是由县级以上公安机关负责人批准。修正案中的规定对现行做法给予了确认、一定，与实践中的审批权设置维持一致。因此，当侦查职员觉得有必要使用魅惑侦查的方法时，应当以书面形式向公安机关负责人提出申请，说明依据、理由，由公安机关负责人进行审察、批准。
4.行为限制。
隐匿身份推行侦查是以人力欺骗为原理的秘密侦查方法，参与推行秘密侦查的职员的人身安全与不当侦查行为诱发犯罪的可能性均是不容忽略的风险。为此，修正案对秘密侦查方法进行了限定。一是“不能诱使别人犯罪”。事实上，这是针对推行魅惑侦查行为作出的一个原则性规定。所谓“诱使别人犯罪”，一般是指对本没犯罪意图的人加以引诱，使之产生犯罪意念，进而推行犯罪的行为，包含“渲染犯罪的益处、打消他们的顾虑、为他们提供犯罪条件等，使没犯罪意图的人产生犯罪意图”⑤。这是在侦查活动中所不允许的。国家的职责在于打击、控制犯罪，而不是制造犯罪，因此需要将魅惑方法控制在适当的范围之内，坚持适度性、相应性原则，禁止过度魅惑。这样来看，“不能诱使别人犯罪”同时是判断合法魅惑侦查与非法魅惑侦查的基本界限。二是“不能采取可能风险公共安全或者发生重大人身危险的办法”。这里强调的是可能，也就是说，假如推行魅惑侦查存在风险公共安全或者发生重大人身危险可能性，就不可以采取此种方法。
2、魅惑侦查方法法律规制的不足
刑诉法的修订将魅惑侦查方法纳入法制轨道，使得推行魅惑侦查行为有法可依，是立法上的一个进步。但在法治化的背景下，法律对权力的规制不应只是“授权性规范”，更应是“限权性规范”。正如美国著名的法理学家博登海默所言：“法律的基本用途之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使遭到了规则的妨碍，这类规则迫使掌权者按肯定的行为方法行事。”⑥然而，现在的立法对魅惑侦查行为的限制过于概况化、原则化，尚不可以对其形成切实有效的规制。
1.有效的司法审察机制缺失。
新刑事诉讼法将行使魅惑侦查方法的决定权赋予公安机关，依然遵循国内自侦自监的审批程序。魅惑侦查合法地位的确立，本就是立法者在权衡犯罪的社会风险性和用欺骗性侦查方法的负面价值后做出的政策选择，假如“从决定到具体推行魅惑侦查的整个过程都由公安机关负责，其中没一个为法律认同的‘第三者’的介入和制约，其程序的公正性值得质疑”⑦。因为国内刑事侦查程序不拥有控、辩、审三方架构，对侦查权的制约以行政方法为主，缺少相应的司法控制机制，既没中立的裁判者进行严格的司法审察，也没检察官对侦查进行全方位的指挥和控制。检察权和审判权非常难对侦查权形成实质的监督。司法实践中，公安机关在运用魅惑侦查方法时，基于案件顺利侦破和保障魅惑者安全的考虑，均会使用秘密进行与事后保密的做法。因为魅惑侦查一直处于相对封闭的状况，公诉机关和审判机关不容易获悉侦查过程与有关行为，为此也就非常难对其正当性作出判断，而魅惑侦查的存在与否有时候会关系到证据采信，并最后影响定罪、量刑。因此，魅惑侦查的审察监督机制亟待健全。
2.“诱发犯罪”的判断标准不明。
魅惑侦查一般被分为两类型型：一是“犯意诱发型魅惑侦查”，论文格式即侦查机关对原无犯罪倾向的人推行魅惑，引诱其形成犯意，并促进其付诸推行。二是“机会提供型魅惑侦查”，即被魅惑者已有犯罪意图或倾向，魅惑侦查行为只不过使这种主观意图及倾向暴露出来，或者只不过强化其固有些犯罪倾向，促进其推行具体的犯罪行为⑧。魅惑侦查的本质决定了无论是犯意诱发型还是机会提供型，都具备诱发犯罪有哪些用途。二者有什么区别在于，前者是“制造犯罪”，以积极、主动的行为激起本没有的犯意，从而使犯罪发生；后者是“促成犯罪”，为已有些主观犯罪倾向提供一个推行犯罪的机会，充其量也就是强化犯意，但不引诱犯罪。因为“犯意诱发型魅惑侦查”有政府制造犯罪之嫌，故为大部分国家所否定，而“机会提供型的魅惑侦查”则获得了一定和支持。因此，新刑诉法中规定的“不能诱使别人犯罪”同样应当是指禁止“犯意诱发型魅惑侦查”的发生，以此作为区别合法的魅惑侦查行为与非法的魅惑侦查行为的界限。事实上，最高人民法院2008年发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称“大连纪要”）已明确了对“犯意诱发性魅惑侦查”的态度，即觉得“犯意魅惑”和“数目魅惑”⑨是非法的侦查方法，应当予以禁止。对存在这两种非法引诱情形的案件，量刑应当从轻，且不能判处死刑立即实行。从理论、定义上辨别魅惑侦查合法与否并不困难，但在司法实践中具体以何种标准去区别“犯意诱发型魅惑侦查”与“机会提供型的魅惑侦查”却并不是易事。魅惑侦查中存在两个基本原因：政府的诱导行为与犯罪嫌疑人的犯罪意图。基于不一样的审察侧重点，有主、客观判断标准之分。主观标准以犯罪嫌疑人的犯意有无为依据，客观标准则强调对政府行为的审察。二者各有利弊，各国并未达成统一的适用标准，而这也是国内在对魅惑侦查进行法律规范的过程中应当明确的问题。
3.违法魅惑侦查的法律后果不明。
违法魅惑侦查一般是指，侦查职员超越法律的界限推行魅惑侦查，包含犯意诱发型魅惑侦查与具备违法性原因的机会提供型魅惑侦查。为保证魅惑侦查方法的依法推行，法律应当明确违法进行魅惑侦查的后果与救济手段。只有打造相应的制裁手段，才能真的遏制实践中魅惑侦查权的滥用和不当的魅惑侦查行为。违法魅惑侦查的法律后果主要表目前三个方面：一是被魅惑者的法律责任；二是证据采信；三是违法推行魅惑侦查者的责任。新刑诉法对此均未作出规定，而否定性评价的缺失无疑会使魅惑侦查行为的法律规制流于形式。
3、魅惑侦查方法法律规制之健全
与从既有犯罪结果出发，追溯缘由的传统侦查方法不同，魅惑侦查是对尚未发生或正在进行的犯罪作出的积极防卫。就其本质而言，魅惑侦查有违反法治背景下司法权守旧性之特点。也就是说，侦查机关只能“制止和追究正在进行中或者已然的犯罪，而不可以凭想象和猜测去侦破案件，追究犯罪。”⑩因此，魅惑侦查方法只能作为一种很规的、辅助侦查方法存在。为防止纯属凭空启动魅惑侦查程序，逾越被常见认同的国家机关道德责任界限，应借鉴海外的立法经验，在现有立法的基础上，进一步严格规制魅惑侦查方法。
1.严格适用条件。
因为魅惑侦查方法具备较大的主观随便性，用这种办法时应遵循严格的条件，禁止以普通公民为对象，随机考验其抵制犯罪魅惑的能力。如德国刑事诉讼法典第110条规定：“在有足够的事实依据，表明由团伙成员或者以其他方法有组织地推行了重大犯罪行为的时候，允许派遣秘密侦查员侦查犯罪行为。”因此，在魅惑侦查行动开始之前，需要存在基于“足够的事实依据”的合理怀疑，表明侦查对象意欲推行某种紧急犯罪，不能仅凭主观好恶或者空想臆断启动魅惑侦查程序。所谓“足够的事实依据”，并不是是指可供起诉、定罪之用的充分犯罪证据，而是指具备肯定可信度的情报信息，表明有重大犯罪行为的存在。
2.健全监督机制。
魅惑侦查具备隐蔽性，仅以内部监督规制侦查行为，其正当性很难让人信服。为此有必要尽快健全检察机关对魅惑侦查的监督职能。公安机关决定推行魅惑侦查后，应在法按期限内报检察机关备案，以便其对启动魅惑侦查的事实依据与推行策略进行全方位的审察。除此之外，检察机关有权对适用魅惑侦查的整个过程进行监督，有权制止和纠正不当的魅惑侦查行为。
3.确立违法魅惑侦查的制裁手段。
为防止魅惑侦查权的滥用，法律应明确规定违法推行魅惑侦查者的法律责任与相应的救济手段。一般来讲，侦查职员经批准推行魅惑侦查行为，没实质参与犯罪，且犯罪活动没导致不可挽回的紧急后果时，不承担法律责任。但侦查职员违反法律规定推行魅惑侦查，则应宣告侦查行为无效，排除证据适用。未导致紧急后果的，通常情况下只追究责任者的行政责任。若基于非正当目的进行魅惑侦查，导致紧急后果，则应依法追究其刑事责任。
综上所述，对魅惑侦查这一特殊侦查方法的法律规制，应当在打击犯罪与保护人权的刑事诉讼目的间寻求平衡。只有在法治化的背景下理性运用魅惑侦查，才能防止公权力扩张对公民私权的侵害。[论文网 LunWenData.Com]
